1 ELS ADR, PROCEDIMENTS EXTRAJUDICIALS DE RESOLUCIÓ DE CONFLICTES.
L’aplicació
de procediments extrajudicials per la resolució de conflictes, anomenats ADR per les seves sigles en anglès (Alternative Dispute Resolution),
o MASC per les sigles en castellà (Medios Alternativos de
Solución de Conflictos), s’ha aplicat a diferents àmbits.
Així,
el LLIBRE
VERD sobre les modalitats alternatives de solució de conflictes en el àmbit del
dret civil i mercantil de
19.04.2002, distingeix la seva aplicació en els procediments judicials, en
dret contractual, en l’àmbit del dret del consumidor, del dret de família i en
el de les relacions laborals.
En
el document d’estudi sobre “REDUCCIÓN DE LITIGIOSIDAD”,
aprovat pel Ple del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de 28.06.2012, es diferència en tres àmbits materials molt diferents: assumptes de
família i civils en general, assumptes penals i assumptes administratius.
I
finalment, el LLIBRE BLANC DE LA MEDIACIÓ A CATALUNYA, del Departament de Justícia de
la Generalitat de Catalunya, 2010,
distingeix la mediació empresarial, la mediació en l’àmbit laboral, en l’àmbit
del consum, la mediació ciutadana i comunitària en l’àmbit local, la mediació
en l’àmbit de família, en l’àmbit escolar, en l’àmbit de la salut, la mediació
penal, en el que s’anomena justícia reparadora, en la resolució de conflictes
en les polítiques de la Generalitat, en conflictes ambientals, i també en dret
administratiu.
Com
podem observar de la simple lectura, el potencial camp d’aplicació dels ADR fa que els puguem considerar un
instrument valuós i pràctic amb moltes possibilitats d’aplicació concreta.
No obstant, en el present estudi ens
interessa centrar el tema en l’aplicació concreta dels ADR a la resolució de conflictes empresarials, estudiar i analitzar
el seu interès i utilitat, i l’aplicació pràctica i la seva eficàcia aplicades
envers a les relacions entre empreses, o dins de les empreses, com veurem
seguidament.
1.1 La saturació de la via judicial.
La utilització de la via jurisdiccional
per resoldre aquest tipus de conflictes s’ha mostrat poc eficient per la crisi
d’eficàcia dels sistemes judicials, degut a la saturació dels tribunals tal com
manifesta el LLIBRE VERD: els
procediments s’allarguen, les despeses judicials inherents a aquests
procediments augmenten; sumat a la quantitat i complexitat i caràcter tècnic
cada vegada més creixent dels textos legislatius que, tot plegat, contribueix a
dificultar l’accés a la justícia a que s’enfronten molts països.
A España, el CGPJ reconeix el fet real i actual de que la litigiositat està
clarament sobredimensionada, i que el problema es de tal entitat que reclama
urgents solucions, ja que comporten un elevat cost de la litigiositat, per la
exagerada càrrega de treball dels òrgans judicials i el elevat cost de la
càrrega de litigis.
A
nivell de la Unió Europea, el ADR Center, organisme de mediació i
arbitratge amb seu a Roma (Itàlia), va publicar el 2010 l’estudi “The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of
Intra-Community Commercial Litigation”,
basat en enquestes a empreses, advocats i experts de tots els estats membres de
la UE, entre quines conclusions s’indica que els procediments de mediació
comporten una inversió menor en termini i cost econòmic respecte dels
procediments judicials.
El
termini mitjà dels procediments judicials al conjunt dels països de la UE es de
697 dies, amb els procediments d’arbitratge es redueix a 503 dies, i amb la
mediació es de només 87 dies.
A Espanya, tot i que el termini mitjà dels arbitratges, 320 dies, es menys de la meitat del termini mitjà dels procediments judicials, 730 dies, el termini de la mediació es de només 74 dies.
1.2 Les avantatges d’utilitzar els ADR.
Totes
aquestes dades, justifiquen empíricament la conveniència de desenvolupar els
ADR com instrument per resoldre els conflictes empresarials, com via
alternativa a la via judicial, ja que una via judicial congestionada comporta
les següents desavantatges, segons el LLIBRE
BLANC3:
- elevat cost temporal i de gestió.
- despeses econòmiques elevades.
- deteriorament de les relacions comercials
o de negoci entre les parts.
- risc de publicitat negativa amb la
conseqüent pèrdua de reputació.
- pèrdua de control sobre la resolució
final del conflicte.
1.3 Aplicació dels ADR en els conflictes
empresarials.
Dins de l’àmbit concret dels conflictes empresarials, els
ADR s’utilitzen de manera molt freqüent, segons el LLIBRE BLANC, en la resolució dels següents conflictes
empresarials:
- conflictes
interns en empreses familiars.
- conflictes entre
empreses o empresaris individuals.
- conflictes entre
empreses i particulars.
- conflictes entre
socis, o entre directius.
- conflictes entre
llogaters i propietaris de locals comercials.
- conflictes
derivats de reclamacions de danys per culpa extracontractual.
- conflictes
derivats de l’execució de projectes empresarials comuns en joint venture.
- conflictes pel
incompliment de contractes de prestació de serveis o d’obra.
- conflictes en
acords entre accionistes.
- conflictes en matèria de patents i marques.
1.4 Tipus de ADR.
D’acord
amb el LLIBRE VERD, entenem per ADR,
per convenció, totes les alternatives de solució de conflictes en el àmbit del
dret civil i mercantil, tot i que considera l’arbitratge com una alternativa
més propera a la decisió judicial.
El
estudi del CGPJ de 2012, considera
com a mètodes de resolució alternativa de conflictes, a la MEDIACIÓ,
l’ARBITRATGE i la CONCILIACIÓ.
El
LLIBRE BLANC, al seu torn diferencia
entre el procediment judicial, l’arbitratge, la conciliació, la negociació i la
mediació:
Procediment judicial: Sistema heterocompositiu de resolució de conflictes, on el jutge dicta
una sentència sobre el fons de la demanda, en un procés públic i contradictori,
i quina decisió es en principi susceptible de recurs i directament executiva.
Arbitratge: Sistema també heterocompositiu, on l’àrbitre dicta un laude, que es
executiu, sobre les qüestions sotmeses, en un procés en principi confidencial,
que no es pot revisar, per regla general, respecte del fons del assumpte.
Conciliació: També preveu la participació d’una persona aliena al conflicte que, no
obstant no té potestat per imposar la seva decisió a les parts, però dona la
seva opinió sobre quina hauria de ser la solució del conflicte.
Negociació: Sistema de resolució de conflictes bilateral, sense la intervenció d’una
tercera personal.
Mediació: Sistema autocompositiu de resolució de conflictes on les pròpies parts
poden arribar a un acord, i la funció del tercer, persona mediadora, es la
d’assistir a les parts en la negociació i facilitar la comunicació, però sense
donar en principi la seva opinió, ni proposar solucions. Es precisa la
participació activa de les parts i en qualsevol moment si una de les parts
decideix abandonar, es donar per finalitzat el procés.
Nosaltres aquí ens centrarem en analitzar la normativa vigent a l’Estat espanyol de tres mètodes concrets: MEDIACIÓ, ARBITRATGE i CONCILIACIÓ, aplicada als conflictes entre empreses.
2
LA MEDIACIÓ.
En primer lloc s’estudien els antecedents i legislació vigent de la mediació; a continuació s’analitza les notes comunes que defineixen la mediació; s’introdueix també dues figures específiques de mediació, com son la mediació concursal i la mediació intrajudicial; i finalment s’indica el cost de la mediació i algunes dades sobre mediació a Catalunya.
2.1 Legislació sobre mediació.
El
primer antecedent el situem en la Ley Modelo sobre Conciliación Internacional de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2002), adoptada per la Resolució 57/18 de la Assemblea
General de les Nacions Unides de
19.11.2002, en quin acord s’indica que:
“Reconociendo el valor
para el comercio internacional de los métodos de solución de las controversias
comerciales en los que las partes en litigio solicitan a un tercero o terceros
que les ayuden en su intento de resolver la controversia de manera amistosa,
Observando que esos métodos de solución de controversias, a
los que se alude con expresiones tales como conciliación y mediación
y términos similares, se usan cada vez más en la práctica mercantil nacional e
internacional en sustitución de los litigios judiciales,”.
Ja
en el primer moment en que es redacta la Ley Modelo, es pot observar el interès
en que els Estats puguin aplicar al seu dret intern, en els procediments de
conciliació nacionals, la experiència dels mètodes de conciliació en els
conflictes internacionals.
En
el seu article 1, àmbit d’aplicació i definicions, es defineix la
conciliació, com:
“A los efectos de la
presente Ley, se entenderá por “conciliación” todo procedimiento, designado por
términos como los de conciliación, mediación o algún otro de sentido
equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (“el
conciliador”), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo
amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro
tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas.
El conciliador no estará facultado para imponer a las
partes una solución de la controversia”.
Com
podem observar s’utilitza la expressió conciliació i mediació de forma
equivalent, ja que “la Comisión adoptó una
noción amplia de la conciliación, que cabría designar también por términos como
los de “mediación”, “vía alternativa para la solución de una controversia”,
“dictamen neutral” y expresiones similares. La Comisión desea que la Ley Modelo
sea aplicable a la más amplia variedad posible de controversias comerciales” (Guia de la Ley Modelo sobre Conciliación Internacional, 2002).
A
l’àmbit de la Unió Europea, el primer antecedent legislatiu el situem en la Directiva
2008/52/CE, de 21 maig, sobre determinats aspectes de la mediació en assumptes
civils i mercantils, en endavant Directiva 2008/52, quines
disposicions tot i que en principi es refereixen a la mediació en litigis
transfronterers, expressament s’indica que res impedeix als Estats membres la
seva aplicació a procediments de mediació de caràcter nacional, com ha estat el
cas, com veurem, de l’Estat espanyol.
L’article
3 Directiva 2008/52, defineix la mediació, com:
“Un procedimiento
estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes
en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre
la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento
puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano
jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.
Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea
responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No
incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o
el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso
judicial referente a ese litigio”.
I
a l’Estat espanyol, la Ley 5/2012, de 6 de juliol, de mediació
en assumptes civils i mercantils (LM), que transposa la Directiva
2008/52 al dret espanyol, justifica la mediació “como fórmula de autocomposición, es un instrumento eficaz
para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a
derechos subjetivos de carácter disponible. Como institución ordenada a la paz
jurídica, contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del
ordenamiento jurídico como un último remedio, en caso de que no sea posible
componer la situación por la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil
coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos, reduciendo su
intervención a aquellos casos en que las partes enfrentadas no hayan sido
capaces de poner fin, desde el acuerdo, a la situación de controversia” (Preàmbul, II).
I
d’acord amb l’article 1 LM:
“se entiende por mediación aquel medio de solución de
controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes
intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención
de un mediador”.
A
Catalunya, amb anterioritat a la llei estatal ja havia entrat en vigor la Llei
15/2009, de 22 de juliol, de mediació en el àmbit del dret privat,
dictada en base a la competència exclusiva en matèria de dret civil de
Catalunya, que en el seu article 1, estableix que:
“1. Als efectes
d'aquesta llei, s'entén per mediació el procediment no jurisdiccional de
caràcter voluntari i confidencial que s'adreça a facilitar la comunicació entre
les persones, per tal que gestionin per elles mateixes una solució dels
conflictes que els afecten, amb l'assistència d'una persona mediadora que actua
d'una manera imparcial i neutral.
2. La mediació, com a
mètode de gestió de conflictes, pretén evitar l'obertura de processos judicials
de caràcter contenciós, posar fi als ja iniciats o reduir-ne l'abast”.
I finalment, no podem deixar d’esmentar entre els antecedents en l’àmbit de la mediació, el d’una institució secular a Catalunya, com es el Tribunal del Consolat de Mar, fundat a Barcelona en 1.347 per Pere el Cerimoniós, i que a l’actualitat segueix prestant serveis d’arbitratge, mediació i conciliació entre empreses, com organisme depenent de la Cambra Oficial de Comerç, Indústria i Navegació de Barcelona.
2.2 Principis de la mediació.
El
Código de
Conducta Europeo para los Mediadores,
adoptat per la Comissió Europea en 2004[1],
estableix com a requisits del mediador: la independència, imparcialitat,
competència en la matèria, formació continuada i especialitzada, coneixement
del procés, i la exigència de confidencialitat.
La
GUIA
PRÀCTICA DE LA MEDIACIÓ (Código de Conducta Europeo para los Mediadores, Comissió Europea, 2004), afirma que la mediació es
sustenta en els següents principis:
1) Voluntarietat. Les parts decideixen participar en la mediació de forma
totalment voluntària, i son lliures d’abandonar-la lliurement.
2) Confidencialitat. La confidencialitat de la mediació es un element
essencial i definitori, les parts no han de poder utilitzar ni difondre el que
s’hagi debatut en el procés, ni utilitzar la documentació que hagin pogut tenir
accés, i el mediador no ha de poder intervenir en un procés judicial o arbitral
posterior.
3) Imparcialitat i neutralitat. El procés de mediació
s’ha de caracteritzar per la confiança dipositada per les parts en el mediador,
el seu paper es de dirigir el procés, però sense involucrar-se en el mateix i
procurant l’equilibri de les parts.
4) Bilateralitat i bona fe. El principi de bilateralitat suposa que les dues parts
disposen de les mateixes oportunitats, les parts han d’actuar conforme als
principis de lleialtat, bona fe i respecte mutu, enfocats a la consecució de
l’acord.
5) Flexibilitat. El procés de mediació s’ha d’adaptar a les necessitats
de les parts, sense formalismes ni protocols rígids, i s’han d’adaptar a les
característiques de la controvèrsia.
6) Professionalitat. La mediació es un procés de diàleg assistir i gestionat
per un professional, amb la preparació tècnica adequada per reconduir les
posicions confrontades de les parts i establir el marc per que la negociació
s’encarrili cap un acord satisfactori.
7) Garanties legals. La autogestió del conflicte per les parts no comporta cap limitació a la seva assistència lletrada.
I
el LLIBRE
BLANC, afegeix als anteriors principis que els trets específics de
la mediació empresarial son: a)
Utilització d’elements de la negociació estructurada (enfocament en crear
valor, en els interessos i no en la posició, en cercar solucions win-win,
resoldre el problema i determinar si existeix un acord que sigui millor que la
manca d’acord); b) Participació
activa de les parts en el conflicte; c)
Autocomposició; d) Autonomia de la
voluntat; e) Procés limitat en el
temps; f) No impedeix recórrer a la
via judicial o arbitral; g)
Individualització; h) Pacte escrit; i) Sessions privades o caucus (reunions separades); j) Possibilitat que el mediador proposi
solucions.
D’aquests principis, la Ley 5/2012 (LM) recull en el seu articulat els següents: a) Voluntarietat; b) Confidencialitat; c) Autonomia i disposició; d) Autocomposició; e) Executorietat acord (mitjançant escriptura notarial); f) Suspensió terminis caducitat i prescripció.
2.3 Mediació concursal i mediació
intrajudicial.
Addicionalment a la legislació general sobre la mediació,
hem de fer referència a dues especialitats, la primera la MEDIACIÓ CONCURSAL i
la darrera la MEDIACIÓ INTRAJUDICIAL.
2.3.1 Mediació
concursal.
La
Ley
14/2013, de 27 setembre, de apoyo a los
emprendedores y a su internacionalización,
va afegir un nou capítol, Acuerdo Extrajudicial de Pagos,
a la Ley
22/2003, de 9 juliol, Concursal (LC); que introdueix la figura del anomenat mediador
concursal, d’obligada presència davant la sol·licitud del deutor d’intentar
un acord extrajudicial de pagaments.
La
figura del mediador concursal en aquests casos es justifica, en el Preàmbul II
de la llei, en la necessitat de nomenar un professional idoni i independent que
doni impuls als tràmits del procediment de negociació i a l’avinença dels
creditors.
El
deutor ha de sol·licitar en el mateix moment de la sol·licitud judicial d’acord
extrajudicial de pagaments, el nomenament d’un mediador concursal (art.232
LC), que li serà assignat de forma seqüencial d’una llista oficial (art.233
LC), ha de comprovar la documentació i dades aportades pel deutor, la
existència i quantia dels crèdits, i convocar a una reunió als creditors (art.234
LC), remetrà als creditors una proposta d’acord extrajudicial, amb el
consentiment del deutor (art.236 LC), que si no es aprovada
amb el quòrum exigit legalment, comportarà l’obligació pel mediador de
sol·licitar immediatament la declaració judicial de concurs (art.238
LC).
Com es pot observar, aquestes
funcions no encaixen amb els principis de voluntarietat, neutralitat,
imparcialitat i confidencialitat que es deriven de la normativa general abans
citada i que analitzarem posteriorment, al punt que l’article 233 LC remet en
lo no previst per aquesta llei en quan al mediador concursal, a lo disposat en
matèria d’experts independents, enlloc de fer-ho a la Ley 15/2012 de Mediació
(LM).
2.3.2 Mediació
intrajudicial.
La
Ley
5/2012 (LM), va modificar alguns articles de la Ley 1/2000, de 7 gener,
de Enjuiciamiento Civil (LEC), per tal d’introduir la mediació dins del procés civil,
dins de la facultat de les parts per disposar del objecte del judici (art.19
LEC), afegint la possibilitat de que sigui el jutge el que convidi a
les parts a arribar a un acord i promoure la mediació com una forma amistosa de
resoldre el litigi (Preàmbul, V).
Bàsicament,
i dins de l’audiència prèvia, els articles 414 i 415 LEC preveuen que
el tribunal convidi a les parts a que intentin un acord per posar fi al litigi
mitjançant un procediment de mediació, amb suspensió del procés fins que
qualsevol de les parts sol·liciti la seva continuació.
El
CGPJ ha publicat la “Guía para la práctica de la mediación intrajudicial”, 2013 , que inclou un protocol de derivació a mediació i una tipologia dels
casos en que recórrer a la mediació pot ser la millor alternativa possible,
dels que nosaltres extraiem aquells relacionats amb conflictes empresarials:
- gestió d’empreses familiars.
- relació entre partícips i òrgans d’administració de
societats.
- ruptura de relacions de col·laboració empresarial (franquícies,
agència, distribució).
- incompliments contractuals com conseqüència d’accions
danyoses de tercers.
- reclamacions front a empreses insolvents.
- impossibilitat de fixar terminis, condicions, garanties
o substitució de la prestació incomplerta.
- supòsits d’insolvència.
- responsabilitat civil extracontractual.
- reclamacions per compliment defectuós, de base tècnica.
Així
com també el següent quadre amb les avantatges de la mediació front al procés
judicial:
|
MEDIACIÓN |
|
TRIBUNALES |
|
Control proceso y
resultado por las partes |
|
Control del proceso
y resultado por el Juez |
|
Colaboración
|
|
Adversarial |
|
Ganar-ganar
|
|
Ganar-perder |
|
Conflicto más amplio,
puede abarcar |
|
Conflicto legal conflictos personales u
otros |
|
Protagonismo de las
partes en la solución |
|
Decisión es del Juez |
|
Más compromiso con
el resultado |
|
Poco compromiso de las partes con el resultado |
|
Posibilidad de
reanudar el diálogo entre
las |
|
Rompe todas las
posibilidades de diálogo futu- |
|
partes |
|
ro entre las partes |
|
Permite soluciones
creativas rápido |
|
Las soluciones son más limitadas |
|
Rápido |
|
Larga duración |
|
Menor coste
económico
|
|
Mayor coste económico |
|
Facilita y conserva
la relación |
|
Crea distancia, costes emocionales |
|
Genera empatía |
|
Genera hostilidad |
|
Probabilidad alta de
cumplimento |
|
Mas dificultad para
cumplimento |
|
Previene de
conflictos futuros |
|
Reitera conflictos |
|
Font: Guía para la práctica de la mediación intrajudicial, CGPJ, 2013. |
||
No obstant les dades que facilita el
CGPJ sobre la mediació civil intrajudicial, son realment molt minses.
El nombre de jutjats que participen a
tot Espanya del programa de mediació intrajudicial, i que ofereixen aquest
servei, es de 78 jutjats a 2014, d’un total de 678 jutjats de primera instància
existents, i el nombre de mediacions realment realitzades tot i que s’ha
incrementat a 119 en el 2014, recordem que el nombre de procediments civils
ingressats a 2014 es de més de 2 milions.
Per tant, podem afirmar que la mediació civil intrajudicial no estarà encara afermada.
2.4 Cost de la mediació.
De forma orientativa, s’exposa el preu
de la mediació que ofereix el ICAM, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid:
a) Mediació extrajudicial: 72,60 euros
(IVA inclòs), a abonar per cada part.
b) Sessió informativa: gratuïta.
b) Sessions de Mediació: 96,80 euros
(IVA inclòs), a abonar per cada sessió de mediació, i per cada part.
Es recomana un mínim de 3 sessions, amb
lo que el cost de la mediació serà de 363,00 euros, per cada part, amb
independència de la quantia del conflicte, que no es valora.
Per tant, es pot afirmar que el procés de mediació es realment molt econòmic.
2.5 La mediació a Catalunya.
A Catalunya la mediació va ser pionera,
amb l’aprovació de la Llei de mediació familiar l’any
2001, dedicada als conflictes en situacions de crisi de convivència de les
parelles, en cas de ruptura, separació o divorci.
Posteriorment, com ja s’ha dit, la Llei
15/2009 també es va anticipar a la llei estatal de 2012 (LM) en l’àmbit
del dret privat, estenent la mediació familiar a la mediació civil en la
resolució de conflictes.
La Llei 15/2009, va crear el Centre
de Mediació de Dret Privat de Catalunya (CMDPC), depenent de la Direcció
General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya.
El nombre d’expedients de mediació que
gestiona el CMDPC en dret privat es molt reduït, i inclús s’ha reduït en els
darrers 3 anys, respecte a les xifres de la mediació familiar. Això ens indica
que la mediació encara s’ha d’assentar a la cultura jurídica de les empreses.
També es molt significativa la proporció entre les mediacions iniciades (318 a l’any 2014), respecte les finalitzades (51 en el mateix període), conseqüència directa del principi de voluntarietat, ja que qualsevol de les parts pot abandonar el procediment en qualsevol moment.
3
L’ARBITRATGE.
A continuació s’estudia l’arbitratge com una de les fórmules d’ADR, la legislació vigent sobre arbitratge, els principis del procediment arbitral, el cost de l’arbitratge, com element específic en que cal aturar-se a valorar, s’analitza una aplicació específica de l’arbitratge en els conflictes empresarials, com es l’arbitratge societari, i finalment es fa una ullada a la situació de l’arbitratge a Catalunya.
3.1 Legislació sobre arbitratge.
També en aquest cas trobem l’antecedent
legislatiu en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985,
recomanada per la Resolució 40/72, de 11.12.1985, de l’Assemblea General, i
esmenada per la Resolució 61/33, de 4.12.2006.
En el seu article 7.1 defineix
l’acord d’arbitratge, com:
“El “acuerdo de
arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o
no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.
L’arbitratge adopta la forma de laude arbitral, que es dictat per un tribunal arbitral, de conformitat amb l’article
28.1:
“El tribunal
arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas
por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda
indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se
refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese
Estado y no a sus normas de conflicto de leyes”.
Es de ressaltar en l’àmbit de la Unió
Europea, la manca d’aportacions al arbitratge, amb la excepció del dret
de consumidors, probablement per la pròpia existència de la Ley Modelo de
CNUDMI.
A Espanya, la Ley 36/1988, de 5
desembre, de Arbitraje,
va substituir la Ley de 1953, que estava orientada a la solució arbitral de
conflictes estrictament en dret civil, per introduir l’arbitratge en el tràfic
mercantil, intern i internacional; i posteriorment derogada per la vigent Ley 60/2003, de 23
desembre, de Arbitraje (LA),
que es basa en la Ley Modelo de CNUDMI.
D’acord amb la LA, el conveni arbitral es podrà contenir en una clàusula
incorporada al contracte, en un contracte d’adhesió, en un document
intercanviat entre les parts, o per acceptació tàcita de les parts en
l’actuació d’un tribunal arbitral, que ha d’expressar la voluntat de les parts
de sotmetre a arbitratge totes o algunes de les controvèrsies que hagin sorgit
o puguin sorgir en la relació jurídica, sigui contractual o no (art.9
LA).
El tribunal arbitral estarà format per
un sol àrbitre, o per un nombre senar (art.12 LA); que pronunciarà un laude arbitral, que serà en equitat
només si les parts expressament ho han autoritzat (arts.34 LA); dins del
termini de 6 mesos, prorrogable per 2 mesos (art.37 LA), per escrit i
motivat; que produirà efectes de cosa jutjada (art.43 LA), i contra el
que només es podrà exercitar l’acció d’anul·lació, o de revisió; que serà
directament executable conforme a la LEC (art.44 LA).
El Tribunal
Constitucional ha tingut oportunitat de pronunciar-se en vàries ocasions
sobre la consideració jurisdiccional del procediment arbitral (SSTC
62/1991, 22 març, 288/1993, 4 octubre):
“Siendo el arbitraje
un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los
mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una
decisión al conflicto con todos los efectos
de la cosa juzgada”.
Així la Ley 60/2003 LA, recull que contra el laude arbitral, que produeix efectes de cosa jutjada (art.43 LA), només procedeix l’acció de nul·litat, en base als motius taxats de l’article 41 LA, o el recurs de revisió de sentències fermes, conforme l’article 510 LEC (art.43 LA).
3.2 Principis del procediment arbitral.
De l’anterior legislació sobre
arbitratge podem deduir els següents principis del procediment arbitral, tot i
que hem d’afegir que no hi ha una unanimitat respecte de tots ells:
1.
Voluntarietat. Mitjançant la inclusió d’una
clàusula arbitral les parts acorden voluntàriament
la forma de dirimir els conflictes (art.7 Ley Modelo).
2.
Immediació. La prova es practica davant els
àrbitres.
3.
Audiència. Les parts tenen dret a exposar
els seus raonaments.
4.
Celeritat.
Terminis
acotats per dictar el laude arbitral.
5.
Contradicció. Cada part té dret a conèixer el
contingut dels arguments de la part contrària (arts.23 i 24 Ley Modelo).
6.
Igualtat de les parts. Ha de tractar-se a les parts
amb igualtat, donant a cadascuna la plena oportunitat de fer valdre els seus
drets (art.18 Ley Modelo).
7.
Llibertat procediment. Les parts poden determinar de
comú acord el procediment (art.19 Ley Modelo).
8.
Confidencialitat. Els àrbitres i les parts estan
obligades a guardar confidencialitat respecte de les informacions que coneguin
a través de les actuacions arbitrals.
La Ley 60/2003 (LA), reconeix en el seu articulat els principis d’igualtat, audiència, contradicció i confidencialitat (art.24 LA), llibertat de procediment (art.25 LA), immediació (art.30 LA) i celeritat (art.37 LA).
3.3 Cost de l’arbitratge.
Per comparar el cost de l’arbitratge
respecte al que hem vist anteriorment de la mediació, s’indiquen a continuació
les tarifes oficials del TRIBUNAL ARBITRAL DE BARCELONA (TAB), com a organisme
més representatiu de l’arbitratge a Catalunya.
Un procediment d’arbitratge comporta el
següent cost, en funció de la quantia en que es valora el conflicte:
a) Despeses d’obertura i registre de
l’expedient: 350 euros per cada part.
b) Honoraris dels àrbitres i despeses
administratives (50% a cada part):
|
QUANTÍA EN LITIGI
(euros) |
MÍNIM (euros) |
MÀXIM (euros) |
|
Fins
20.000 |
1.800 |
4.000 |
|
de
20.001 a 45.000 |
4.000 |
6.750 |
|
de
45.001 a 90.000 |
6.750 |
9.000 |
|
de
90.001 a 180.000 |
9.000 |
14.400 |
|
de
180.001 a 600.000 |
14.400 |
24.000 |
|
de
600.001 a 1.500.000 |
24.000 |
30.000 |
|
Superior
a 1.500.000 |
30.000 |
30.000 + 0,5% s/incr. |
Si els àrbitres son 3 es doblarà la
tarifa.
Com es pot comprovar estem davant d’un procediment que davant del cost econòmic que comporta, caldrà fer un anàlisi previ del cost-benefici que suposa a les parts i respecte a l’alternativa jurisdiccional, inicialment més econòmica, però molt més llarga en el temps i de resultat incert, el que comporta costos d’oportunitat molt elevats.
3.4 L’arbitratge societari.
La introducció de l’arbitratge en els
conflictes intraempresarials, ha donat lloc al que es coneix com a arbitratge
societari, matèria que ha suscitat múltiples resolucions jurisprudencials, tant
a Espanya com a altres ordenaments jurídics europeus, particularment a França,
Bèlgica i Itàlia (CORREA DELCASSO).
Així la possibilitat d’incloure en els
propis estatuts de la societat una clàusula o conveni arbitral per la solució
de les controvèrsies de caràcter social, es una possibilitat que van admetre
finalment tant la STS núm. 355/1998, de 18 abril (RJ 1998\2984), com la RDGRN de 19.02.1998.
Posteriorment la Ley 11/2011, de 20 maig, de reforma de la
Ley de Arbitraje,
va afegir a la LA l’article 11 bis LA, “Arbitraje estatutario”, que admet que les societats de capital
puguin sotmetre a arbitratge els seus conflictes, mitjançant la introducció en
els estatuts socials d’una clàusula de submissió a arbitratge; i l’article
11 ter LA, “Anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles”, que permet la inscripció al Registre
Mercantil del laude que declari la nul·litat d’un acord impugnat que hagués
estat inscrit.
L’abast objectiu del conveni arbitral,
es a dir la matèria societària que pot ser objecte de resolució mitjançant
l’arbitratge inclou tots les controvèrsies intrínsecament societaris, amb la
limitació legal de que la matèria sigui de lliure disposició conforme a dret (art.2.1
LA).
La doctrina jurisprudencial (CORREA
DELCASSO), ha admès les següents:
1)
La
impugnació d’acords socials.
2)
En
matèria de responsabilitat dels administradors, i particularment l’acció social
de responsabilitat exercitada pels socis.
3)
La
separació i exclusió de socis.
4)
La
dissolució de societats, així com la posterior liquidació de la societat i els
conflictes que es puguin derivar de la mateixa.
5)
Litigis
en que s’exerciti l’acció de nul·litat de la societat, si bé no es una qüestió
pacífica.
6)
Les
controvèrsies sobre la interpretació dels Estatuts socials.
7) La valoració de les aportacions no dineràries, o el repartiment de beneficis.
3.5 L’arbitratge a Catalunya.
A Catalunya l’Associació Catalana per a
l’Arbitratge es va constituir a l’any 1989, amb l’aprovació de la Ley
36/1988, que permetia l’arbitratge institucional, amb la finalitat de
posar en marxa un òrgan arbitral a Barcelona en matèria civil i mercantil, el TRIBUNAL ARBITRAL DE BARCELONA (TAB).
El nombre de casos arbitrats pel TAB (www.tab.es), s’ha reduït els darrers 4 anys,
passant de 74 casos a 51, tenint en compte a més que el màxim es va donar una
dècada abans, el 2004, amb 121 casos.
|
4
LA CONCILIACIÓ CIVIL.
Quan parlem de la conciliació i
recuperem la definició que fa el LLIBRE BLANC, se’ns fa difícil
distingir-la de la mediació.
Potser podríem diferenciar que la
mediació es un procediment estructurat, com ja hem vist, en el que el mediador
segueix unes regles, i en la conciliació, en canvi, el tercer aliè al conflicte
no fa cap tasca de mediació. Però aquesta distinció desapareix en els països
anglosaxons, en que la conciliació inclou la mediació.
En aquest treball es parla de la conciliació civil, per diferenciar-la de la conciliació laboral que afecta als litigis laborals i no es objecte del nostre estudi.
4.1 Legislació sobre conciliació civil.
A l’Estat espanyol la Ley 34/1984, de 6 agost, de reforma urgent
de la LEC1881,
va conferir al acte de conciliació, que fins aquell moment era preceptiu per la
posterior admissibilitat de la demanda, caràcter merament facultatiu.
Configurant la conciliació a partir
d’aquell moment, com un acte de jurisdicció voluntària, en la que el jutge no
actua com òrgan jurisdiccional, i que a la
STS 31.10.1989 (RJ
1989\7040) es qualifica com un negoci jurídic particular entre les parts,
similar a la transacció:
“independientemente
de su naturaleza procesal, la conciliación supone o constituye, como ya dijo
esta Sala, entre otras, en Sentencia de 5 de noviembre de 1976 ( RJ 1976\4585),
un negocio jurídico particular, semejante en cuanto a sus efectos a la
transacción” (FD.2).
Amb l’aprovació de la Ley 1/2000, de 7 gener, de Enjuiciamiento
Civil
(LEC), es deixa fora la conciliació, amb la previsió d’incorporar-la en una
llei de jurisdicció voluntària, i
mantenint mentrestant la vigència dels corresponents articles de la LEC1881.
Així els articles 460 a 480 LEC1881,
han mantingut la seva vigència fins a la recent aprovació de la Ley 15/2015, de 2 juliol, de la Jurisdicción
Voluntaria
(LJV).
La LJV
preveu que es pugui sol·licitar que es celebri un acte de conciliació per tal
d’assolir un acord amb la finalitat d’evitar un plet, sempre que no sigui
respecte d’alguna matèria que no sigui susceptible de transacció (art.139
LJV); que es farà davant el Jutge de Pau, el Secretari del Jutjat de
Primera Instància o del Mercantil, en el seu cas (art.140 LJV); la seva
admissió interromp els terminis de prescripció (art.143 LJV); i si el
requerit no compareix, es posarà fi al acte, tenint la conciliació com
intentada (art.144 LJV). En el acte de conciliació, les parts exposaran
els seus arguments i el Secretari o Jutge de Pau procurarà l’avinença, i si
hagués conformitat en tot o en part es farà constar detalladament en l’acta
firmada pels compareixents, fent constar l’avinença, en el seu cas (art.145
LJV).
L’acta de conciliació té la consideració de document públic i portarà aparellada execució, conforme a la LEC (art.147 LJV). Contra l’acte de conciliació es podrà exercitar l’acció de nul·litat per les causes que invaliden els contractes (art.148 LJV).
4.2 La conciliació civil a l’Estat
espanyol.
El LIBRO BLANCO DE LA JUSTICIA de 1997,
constata el fracàs de la conciliació, convertida en un mer mecanisme de
constància de fets per tal de ser utilitzats posteriorment en el procediment
judicial, com els requeriments notarials, abonant la tesi de que “cuando un asunto ya ha llegado a la vía judicial es
porque han fracasado los mecanismos previos” i que en aquest sentit la conciliació
“realmente, se trata de un mero trámite formal carente de
significado en el proceso”.
De fet, si es comprova el nombre de
conciliacions realitzades pels Secretaris Judicials, en els darrers 4 anys estant
al voltant del 5% del total de demandes ingressades en els jutjats de primera
instància a Espanya.
I en els Jutjats Mercantils, aquest percentatge està per sota del 1%, el que significa que la conciliació civil, i particularment la conciliació civil empresarial, es merament testimonial.
5
IMPLICACIONS ÈTIQUES I/O
SOCIALS.
Estableix l’article 24 Constitució Espanyola, el dret a obtenir la tutela
efectiva dels Jutges i Tribunals, una de quines vessants es la expressada en el
seu apartat 2, que garanteix un procés públic sense dilacions indegudes i amb
totes les garanties.
La dilació de la justícia, com a mal endèmic, no
sols afecta als drets de les persones, sinó també als drets de les empreses o
empresaris, en tant que un mal funcionament dels tribunals implica desajustos
en el funcionament de les empreses i en definitiva del propi sistema econòmic i
productiu del país.
La confiança de les empreses i empresaris en
obtenir una resolució ajustada a dret, també inclou la necessitat que aquesta
resolució no es demori en el temps, en base a la premissa empresarial de que el temps es or, i la màxima processal de
que una justícia tardana no es justícia.
El col·lapse judicial afecta a les regles de joc
del sistema productiu, en tant que afavoreix l’aparició d’agents que cerquen
beneficiar-se o treure’n avantatge al seu favor, impunement.
D’altre banda, la confiança en el bon
funcionament dels tribunals de justícia es una condició indispensable per
afavorir la inversió empresarial, i la creació de riquesa que reverteix en el
benestar de la població.
L’article
38 Constitució Espanyola, estableix la llibertat d’empresa dins del
sistema econòmic en el que es troba l’Estat espanyol, que es la economia de
mercat. I es en aquest sentit que hem d’entendre que l’aparició dels ADR es una
resposta de les empreses, respectant les regles de joc de la economia de
mercat, a la necessitat de resolució dels conflictes empresarials.
D’aquesta resposta han sorgit dues formulacions
diferenciades de ADR: els mètodes heterocompositus, com es l’arbitratge, que no
deixa de ser una privatització de la justícia; i els mètodes autocompositius,
com son la mediació i la conciliació, basats en la negociació de les parts i la
seva autotutela.
CONCLUSIONS
La congestió del sistema judicial, per la saturació dels tribunals, provoca
que els procediments s’allarguin, les despeses judicials augmentin i dificulta
l’accés a la justícia a que s’enfronten molts països.
A Espanya, el Consell General del Poder Judicial (CGPJ) reconeix que el
problema real i actual de la litigiositat significa un elevat cost per la
càrrega de treball dels òrgans judicials. En els darrers 5 anys les taxes de
congestió es mantenen en els Jutjats de Primera Instància, tot i l’augment del
nombre de jutjats, i s’ha incrementat de forma notable en els Jutjats
Mercantils, on es tramiten bona part dels litigis empresarials.
Una via judicial congestionada, comporta a les empreses a l’hora de
resoldre els seus conflictes, un elevat cost temporal i de gestió i elevades
despeses econòmiques, a la vegada que un deteriorament de les relacions comercials
entre les parts afectades i un risc de publicitat negativa amb pèrdua de
reputació.
Aquest escenari justifica la conveniència de desenvolupar els ADR,
específicament com instruments per resoldre els conflictes empresarials, com
via alternativa a la via judicial. I entre aquests mètodes ens hem fixat
específicament en la MEDIACIÓ, l’ARBITRATGE i la CONCILIACIÓ, per tal
d’analitzar la legislació vigent i la seva utilitat pràctica.
La mediació es el procediment ADR més nou a Espanya, malgrat que la Ley
Modelo es de 2002, i la Directiva europea es de 2008, la llei de mediació de
l’Estat espanyol es de 2012, tot i que a Catalunya ja comptava amb una llei de
mediació de 2009. Aquesta novetat comporta d’ordre pràctic el que encara no
s’hagi arrelat com a mètode de resolució de conflictes. Les poques dades de que
disposem a Catalunya ens indiquen que la mediació s’ha utilitzat sobretot en
conflictes de família, i que el nombre de conflictes de dret privat, entre els
que estarien els conflictes empresarials, son encara molt pocs.
La mediació com a mètode autocompositiu de resolució de conflictes, es basa
en els principis de voluntarietat de les parts, confidencialitat, imparcialitat
i neutralitat d’un mediador professional. I la mediació empresarial específicament,
comporta la participació activa de les parts en el conflicte; un procés limitat
en el temps; la suspensió dels terminis de caducitat i prescripció; no impedeix
recórrer a la via judicial o arbitral; i la executorietat de l’acord mitjançant
escriptura notarial.
A conseqüència de l’aprovació de la llei de mediació estatal, el legislador
ha desenvolupat dues figures específiques de mediació que afecten els
conflictes empresarials, la mediació concursal i la mediació intrajudicial.
La nova figura de la mediació concursal ha aixecat nombroses expectatives
en l’àmbit concursal, però del seu anàlisi hem d’objectar que la figura del
mediador concursal no encaixa en les notes de voluntarietat, neutralitat,
imparcialitat i confidencialitat que ha de tenir el mediador, i guarda més
similitud amb la figura d’un expert independent.
Les dades de que disposem respecte la introducció de la mediació civil
intrajudicial, denoten que encara hi ha molts poc jutjats que l’ofereixin
activament, i el nombre de casos mediats en els 3 darrers anys es realment
encara molt reduït.
L’arbitratge en canvi es un ADR amb gran tradició empresarial, que deriva
de la Ley Modelo de 1985 sobre arbitratge comercial internacional, adaptada a
Espanya per la llei de 2003, que va derogar l’anterior llei espanyola de 1988.
L’arbitratge es un mètode ADR heterocompositiu, que es basa en els
principis d’igualtat, audiència, contradicció, confidencialitat, llibertat de
procediment, immediació i celeritat. El laude arbitral, tal com afirma el
Tribunal Constitucional, es un equivalent jurisdiccional amb efectes de cosa
jutjada, el que garanteix sempre una solució al conflicte, el que no sempre es
dona amb la mediació. La principal desavantatge es el seu cost, molt superior a
la mediació, pel que caldrà que la empresa realitzi un anàlisi cost-benefici,
tenint en compte els costos d’oportunitat d’un procés curt, 6 mesos, respecte
d’un procés incert, el procediment judicial.
La reforma de 2011 de la llei d’arbitratge, va introduir la figura de
l’arbitratge societari, que permet que els socis i administradors de la
societat sotmetin a arbitratge els conflictes interns de la empresa.
Finalment la conciliació civil, que havia estat obligatòria fins a 1984, i
havia quedat com un reducte de la llei de la jurisdicció civil de 1881, com un
mer tràmit formal; s’ha incorporat a la llei de jurisdicció voluntària de 2015,
com un procediment de jurisdicció voluntària que es celebra davant del
Secretari judicial.
Les dades de conciliacions civils realitzades en els darrers 4 anys davant
el Secretari judicial, estant al voltant del 5% del total de procediments
civils, i de menys del 1% les realitzades en els jutjats mercantils.
Cap comentari:
Publica un comentari a l'entrada